La sentencia del TJUE sobre el IRPH
La sentencia del TJUE sobre el IRPH no provoca cambios significativos en el enjuiciamiento de esta cláusula
El 13 de julio de 2023 se dio a conocer la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de la misma fecha (asunto C-265/22), que resolvió una cuestión prejudicial planteada por un Juzgado español sobre las cláusulas que establecen el IRPH en préstamos hipotecarios concertados con consumidores. Sentencia que ha motivado muchas reacciones, de distinto calado, la mayor parte de las cuales dista mucho del real contenido de la resolución. Para abordar el contenido y consecuencias de la sentencia es preciso enmarcar la resolución, haciendo una breve referencia a qué es el IRPH y qué historial judicial tienen las cláusulas que han establecido este tipo de referencia.
El IRPH nace en 1990 con la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, concretamente en su Anexo VIII. Por Resolución de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera de fecha 4 de febrero de 1991 se comenzó a publicar el referido tipo en sus tres versiones, esto es, Cajas de Ahorro, Bancos y Total Entidades. Este tipo se creó para mejorar otro tipo que se había creado en 1986, conocido vulgarmente como IRMH (Resolución DGTyPF 20/06/1986), dado que el IRPH iba a recoger una media ponderada sólo de préstamos hipotecarios cuyo destino era la adquisición de vivienda. Tanto la determinación de las medias ponderadas como la publicación de los tipos lo efectuaría el Banco de España.
El IRPH fue el tipo mayoritariamente utilizado por todas las entidades, especialmente las Cajas de Ahorro, que eran las que controlaban el mercado de concesión de préstamos para la adquisición de vivienda. Hasta que en los años 2004-2005 comenzó la guerra por las hipotecas motivada por el boom inmobiliario, lo que hizo que los bancos entrasen en un mercado muy rentable y poco a poco el Euribor se impusiese. Euribor e IRPH son dos tipos de etiología distinta, dado que el primero es una media de los tipos de interés en operaciones entre bancos (lo que se cobran los bancos por prestarse dinero) y el IRPH es una media de los tipos que cobran los bancos a las personas que adquieren una vivienda.
La crisis bancaria en España supuso la desaparición de las Cajas de Ahorro. Y ello evidentemente impedía que el IRPH pudiese tener una modalidad de Cajas de Ahorro, dado que no había operaciones concedidas por entidades que habían desaparecido. Tampoco tenía sentido diferenciar el de los Bancos y Total Entidades, dado que el nuevo panorama financiero en España es que sólo existieran Bancos (mayoritariamente). Por lo que el IRPH Cajas se eliminó, también el IRPH Bancos, y quedó solo el IRPH Entidades. Esto sucedió por mandato de la Ley 14/2013, del 27 de septiembre de 2013.
Cabe analizar ahora los antecedentes judiciales en que se han cuestionado las cláusulas que establecen el IRPH como índice de referencia de los tipos variables.
El primer hito de importancia lo encontramos en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 669/2017, de 14 de diciembre. En esta sentencia se consideró que la cláusula que establecía el tipo de interés IRPH establecía el precio de la operación, por lo que sólo podía ser enjuiciada por abusividad si se consideraba que no era transparente (quédense con esta idea: para que una cláusula esencial de un contrato sea anulada debe ser no transparente + abusiva, idea que es esencial para entender toda esta situación). Y consideró que era transparente dado que la cláusula era clara y el consumidor tenía medios para conocer el tipo de interés, al ser un tipo creado por el Estado y ser publicado en medios oficiales cada mes.
Esta sentencia provocó que un juez de Barcelona presentase una cuestión prejudicial al TJUE. Dicha cuestión prejudicial fue resuelta por STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18). El Tribunal de Justicia señaló que el control de transparencia tenía que ser más incisivo y que se tenían que cumplir con los requisitos establecidos en la normativa sectorial, en especial, la OM de 5 de mayo de 1.994, tanto en cuanto a la oferta vinculante como a facilitar datos de la evolución del IRPH en los dos últimos años al consumidor. El Tribunal Supremo, como no podía ser de otra manera, recepcionó esta doctrina a través de las sentencias del Pleno números 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre. En estas sentencias, al analizar el caso enjuiciado, concluyeron que las cláusulas en cuestión no eran transparentes. Pero esa no transparencia lo que motivaba es que se tuviese que hacer el juicio de abusividad (desequilibrio y buena fe del profesional), considerando que no se daba esta situación, dado que se utilizaba un tipo creado por el Estado para ser utilizado, su determinación se hacía por un organismo público y no se veía desproporción en relación a otros tipos.
Estas sentencias provocaron una nueva reacción, planteándose nuevas cuestiones prejudiciales. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió las cuestiones mediante sendos Autos de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21. El TJUE recordó la doctrina de la sentencia de fecha 3 de marzo de 2020 y aclaró que la nulidad sólo la determina la abusividad de la cláusula. Que la transparencia es uno de los elementos a analizar, pero que para que se dé la abusividad, además de la falta de transparencia, deben darse los otros dos requisitos: la mala fe del profesional y el desequilibrio en contra del consumidor (lo que el Tribunal Supremo había dicho). En fecha 28 de febrero de 2023 se produce otro hito: el Auto del TJUE de la referida fecha (asunto C-254-2022), por el que se resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma. El TJUE insistió sobre la manera de hacer el juicio de transparencia y sobre la necesidad de hacer el juicio abusividad.
Con estos antecedentes llega la sentencia objeto de comentario, que no puede ser entendida sin los mismos. El TJUE ha analizado el valor que hay que dar a la manifestación contenida en la Exposición de Motivos de la Circular 5/1994 (BOE nº 184, 3/8/1994), que establece que, como los tipos de los referenciales oficiales se publican en términos TAE, sería recomendable utilizar diferenciales negativos (vaya por delante que la Circular se contradice, dado que en el Anexo IX de la misma se establece una tabla sobre diferenciales recomendados y una fórmula de cálculo del diferencial, en que todos los diferenciales son positivos y ninguno es negativo).
En primer lugar, el TJUE, que nunca enjuicia la transparencia o abusividad de una cláusula, analiza los parámetros que deben tenerse en cuenta para hacer el juicio de transparencia. Señala que es importante que el consumidor sepa cómo se determina el IRPH, entre la que se deberá tener en cuenta lo consignado en la exposición de motivos sobre los diferenciales negativos. No obstante, el TJUE no acaba aquí su análisis, sino que prosigue y señala que se deberá hacer un análisis de la abusividad recordando, expresamente, que la falta de transparencia, por sí sola, no confiere a una cláusula el carácter de abusiva. Por lo que se deberá hacer el juicio de buena fe del profesional y de desequilibrio. Es decir, se deberá analizar si el consumidor, tratado de una manera legal y equitativa, hubiera contratado el tipo de interés y, además, se deberá comparar si el tipo de interés pactado difiere mucho de los otros tipos habituales en el mercado (para enjuiciar si hay desproporción). En este punto recomienda tener en cuenta otras cláusulas del contrato que puedan considerarse como intereses encubiertos.
¿Qué consecuencias prácticas tiene esta sentencia?
En primer lugar, se deberá esperar a la recepción de la misma que hará el Tribunal Supremo. Ahora bien, tal y como he explicado, el Tribunal Supremo ya ha considerado no transparentes estas cláusulas y, aun así, al hacer el juicio de abusividad, no ha considerado que sean abusivas. Por lo que las consideraciones relativas al tipo negativo, efectuadas por el TJUE en sede del juicio de transparencia, no aportan mucho al escenario que tenemos hoy. Además, entiendo que habrá que analizar y resolver la posible contradicción entre la Exposición de Motivos de la Circular 5/1994 (sin carácter normativo) y el Anexo IX, donde se prevén diferenciales positivos. En el juicio de abusividad, la situación varía poco. Y es que va a ser muy difícil probar que el tipo final es desproporcionado respecto otros tipos. Es un hecho notorio que los diferenciales que llevaba el IRPH eran más bajos que los diferenciales de los préstamos concedido con base a Euribor, por lo que al final la diferencia no era relevante. Y eso impide sostener que hubiese desproporción –de hecho, a fecha de hoy, Euribor e IRPH cotizan en magnitudes similares–. Además, esa prueba será a cargo del consumidor.
Es decir, la sentencia comentada perfila el control de transparencia y de abusividad, pero no cambia en exceso las actuales reglas del juego, que están llevando a los tribunales a desestimar la mayor parte de las reclamaciones sobre esta cláusula. Así pues, hemos de esperar a la próxima parada, que será la sentencia del Tribunal Supremo que recepcione la doctrina del TJUE.
La sentencia del TJUE sobre el IRPH no provoca cambios significativos en el enjuiciamiento de esta cláusula